Öffentliche Vergabe von Leistungen

Die wirtschaftliche Bedeutung des Vergaberechts auch im Bereich der Informationstechnologie ist enorm, eine fundierte Rechtskenntnis unentbehrlich, da der öffentliche Auftraggeber eigene Vertragstexte bereit hält und etwa AGB der Unternehmen beim Bieten nicht anwendbar sind, sondern vielmehr zum Ausschluss führen.

Im Kern geht es darum, dass ein öffentlicher Auftraggeber mit Unternehmen der Privatwirtschaft Verträge schließt, die an einer Vielzahl rechtlicher Regelungen gekoppelt ist, die beiden Vertragsparteien bekannt sein müssen.

Ziel des Vergaberechts ist es, einen freien und offenen Wettbewerb auf den staatlichen Beschaffungsmärkten herzustellen, was den potentiellen Auftragnehmern die Möglichkeit gibt, den Binnenmarkt bestmöglich zu nutzen und dem Auftraggeber ermöglicht, unter Warhung des zur Verfügung stehenden Budgets das wirtschaftlichste Angebot zu treffen.

Eine einheitliche Kodifizierung des Vergaberechts gibt es in diesem Zusammenhang nicht; vielmehr sind die Regelungen der Europäischen Gemeinschaft (z.B. Art. 12, 28, 39, 43, 49, 56 EGV) sowie eine Vielzahl von nationalen Regelungen (§§ 97 ff. GWB, Regelungen des VgV, SektVO, VOB/A, VOF und VOL/A) zu berücksichtigen. Zu unterscheiden ist hierbei zwischen dem Vergabeverfahren einerseits und den Vertragsbedingungen andererseits. Die Vertragsgestaltung betrifft wiederum die Einkaufsbedingungen der öffentlichen Hand (EVB-IT), die wiederum in verschiedene Dokumente aufgeteilt sind (Deckblatt, AGB, Vertrag samt weiterer Anlagen). Hieraus folgt wiederum, dass individuelle Verträge nicht ausgehandelt werden können.

Je nachdem, wie hoch der Wert der Ausschreibung ist, erfolgt die Vergabe des Auftrags unterschiedlich, z.B. freihändig, mit beschränkter Ausschreibung, als Verhandlungsverfahren, etc.

Ungeachtet des jeweiligen Verfahrens sind jedoch die Grundprinzipien des Vergaberechts zu berücksichtigen. Hierzu gehört das Diskriminierungsverbot/Gleichbehandlungsgrundsatz, Wettbewerbsgrundsatz: Vergabe im Wettbewerb, Transparenzgebot, Berücksichtigung mittelständischer Interessen, Prinzip der Wirtschaftlichkeit, Vergabe an geeignete Unternehmen.

Wenn feststeht, welches Verfahren zur Auftragsvergabe gewählt wird, sind die einzelnen Ausschreibungspflichten bei der Vergabe von IT-Leistungen zu berücksichtigen. Auch sind die zu vergebenden Leistungen und maßgebliche Verdingungsordnung, Rahmenvereinbarung, Vertragsänderung-/Verlängerung festzuhalten.

Je nachdem, wie das Vergabeverfahren geführt wird (Offenes Verfahren, Nichtoffenes Verfahren, Verhandlungsverfahren), sind unterschiedliche Regelungen zu beachten, die zusätzlich zu den Grundprinzipien des Vergabeverfahrens hinzutreten. Eine komplexe Angelegenheit, deren Darstellung hier nicht geleistet werden kann.

Es ist zu beobachten, dass bei der Eignungsprüfung Nachweise zu Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Gesetzestreue und Zuverlässigkeit immer wieder falsch gewichtet oder unzureichend gewertet werden oder unzulässige Anforderungen gestellt werden.

Dies kann im Ergebnis dazu führen, dass der Zuschlag unter fehlerhaften Gesichtspunkten erteilt wurde. Das kann ggf. zu einer erfolgreichen Überprüfung bspw. im Nachprüfungsverfahren führen, sofern die Voraussetzungen hierfür vorliegen bzw. eingehalten werden.

Daneben muss das Augenmerk auf die verschiedenen Vertragsbedingungen gelenkt werden, so der Zuschlag erteilt wird. Da es sich um standardisierte Vertragsbedingungen handelt, sind diese nicht immer geeignet, die Interessen beider Parteien vollumfänglich widerzugeben und zu regeln. Hier ist die rechtliche Kenntnis Voraussetzung für eine sichere und nachhaltige Vertragsbeziehung.

So sind unterschiedliche Vertragstypen für unterschiedliche Gegenstände seitens der öffentlichen Hand zwingend vorgegebene, je nachdem, ob Kauf von Hardware (EVB-IT Kauf), Kauf von Standardsoftware (EVB-IT Überlassung Typ A), Miete von Standardsoftware (EVB-IT Überlassung Typ B), die Erstellung von IT-Systemen oder Kauf von IT-Systemen (EVB-IT System bzw. EVB-IT Systemlieferung), etc. vorgesehen ist. Hieran knüpft sich u.a. die Frage, welcher Vertragstypus vorliegt, da hieraus die verschiedenen Rechte und Pflichten folgen (Kaufvertrag, Werkvertrag, Mietvertrag, Dauerschuldverhältnis). Die weitergehenden Rechte und Pflichten aus den vorgenannten AGBs ergänzen das Portfolio. Hier muss unbedingt geprüft werden, ob der ausdrückliche Hinweis auf die AGB gegeben wurde, die Möglichkeit zumutbarer Kenntnisnahme und das Einverständnis eindeutig dokumentiert vorliegt. Auch muss geprüft werden, ob diese AGB unklare und damit nicht transparente Regelungen oder überraschende Klauseln enthalten bzw. ob eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners vorliegt.

Zudem werden inhaltlich die folgende Punkte (je nach Besonderheit des einzelnen Vertrages) geregelt, die eine wachsame Begutachtung erfordern:

ggf. Nutzungseinräumung (bei Software),

ggf. Mitwirkungspflichten,

ggf. Zusammenarbeit der Vertragspartner,

ggf. Abnahme

ggf. Change Request-Verfahren,

ggf. Vertragsdauer und Kündigung von Nutzungsrechten,

Vergütung,

Verzug,

Gewährleistung bzw. Qualitative Leistungsstörung,

Schutzrechtsverletzung,

sonstige Haftung,

Verjährung,

ggf. Schlichtungsverfahren/Mediation,

Datenschutz, Geheimhaltung, Sicherheit,

typische Schlussbestimmungen, wie: Schriftform, anwendbares Recht und salvatorische Klausel.

An dieser Stelle empfehlen wir dringend, die Vertragsvorlagen der öffentlichen Hand (EVB-IT) nicht für eigene Geschäfte und damit als Verkäufer-AGB zu verwenden, da häufig eine Vielzahl von Regelungen unwirksam ist, da sie unangemessen benachteiligen.

Wir beraten hierzu ausführlich und kompetent. Zudem bieten wir innerhalb der Dialogphase eines Vergabeverfahrens die Dienstleistung als Mediator an. Ausführliche Informationen hierzu erhalten Sie unter www.promediation.berlin.

Florestan Goedings, LL.M.
Rechtsanwalt und Mediator

Flemingstr. 11
D- 10557 Berlin

Kontakt

Tel.: +49 (0) 30/ 91 68 36 62

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